※民意論壇※
撰文/旅遊健康研究所研究生 游順閔
更新日期:2006-03-14 Tuesday
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南投公衛護士注射幼童疫苗致死遭檢方起訴一案之分析
一、前言
最近實務上發生了一件十分讓公衛護理人員恐慌的起訴案例，而此案例似也已引起公衛護士在沒有醫生的情形下不願施打疫苗的寒蟬效應，這樣子的發展，對於傳染病的預防恐有不利之衝擊，筆者認為實有必要行文予以分析並提出再議理由，供公衛護理人員作為參考，以息紛爭。
二、案例事實與問題
在「南投公衛護士注射幼童疫苗致死遭檢方起訴」的案例中，其案例事實是南投縣竹山鎮衛生所中一位有二十四年資歷的陳姓公衛護士幫一名一歲九個月大男嬰施打疫苗，男嬰卻因為肺部併發症而死亡，檢方對此犯罪事實以涉及醫師法第二十八條密醫罪及刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪嫌，將陳姓公衛護士、南投縣衛生局長等人起訴，並各求處十個月有期徒刑，緩刑五年。
這樣子的結果，要回溯到一個非常現實的問題，負責基層公共衛生業務的衛生所缺乏醫師。亦即，因基層衛生所缺乏醫師，於是在三年前衛生署下令護理人員在無醫師狀態之下，公衛護士可以施打疫苗。當然這種缺乏醫師而必須讓護理人員在沒有醫囑的情況下為施打疫苗的醫療行為的作法，衛生署本來是應該透過修正醫師法、護理人員法等相關法律來解決，在這方面行政院衛生署是屬於立法怠惰，以為一直用行政命令就可以解決一切本來應該用法律層級來解決的事務，這次踢到鐵板了! 但卻苦了白衣天使們要多擔一條罪名! 當然在政府機關中，也不止只有衛生署而已，就筆者另外所熟知的交通部觀光局、法務部、司法院所發布的相關行政命令也大致有這個問題，只是沒有「被發現」而已。
三、本案爭點與本文見解
在這個起訴案例中，檢察官所認定的犯罪事實是一個行為違反了兩個法條的構成要件，因此以醫師法第二十八條密醫罪及刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪來當作起訴法條。在關於刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪，本文無法閱覽該案之卷證資料，並無意見。有問題的是以醫師法第二十八條之密醫罪將該護理人員起訴是有問題的，這也是引起護理從業人員困擾的原因所在。
其實關於違反醫師法第二十八條這一犯罪事實上，本來可以認為係依法令之行為而可阻卻醫師法第二十八條密醫罪之違法性，但檢方仍據以醫師法第二十八條密醫罪為起訴法條。按基於整體行政效率之考量，上級公務員之命令，不以實質合法為限，只要是形式合法的命令，下級公務員之行為即可阻卻違法性，亦即命令的形式合法性係指發佈命令者為上級公務員，而且命令需具備法定格式即可，此最高法院20年上字第105號判例可茲參照。因此，屬於下級公務員之護理人員因遵行上級公務員所發布之法規命令所為之業務行為，縱有牴觸醫師法之規定，也僅是屬於事後檢討修正的問題，不能就如此的否定該法令成為阻卻密醫行為違法性之事由，此是命令訂定之不當與立法上的問題，而非係將遵行該行政命令之護理人員繩之以法之理由，是故檢察官未考量到刑法第二十一條關於依上級公務員命令之職務行為即率以醫師法第二十八條為起訴法條，顯屬不當。
四、建議與結語
不過，在北護將來欲從事公衛護士業務之護理系同學或現在已經從事公衛護士業務之白衣天使們，也不用太過於擔心，只要本於務謀病者福利之南丁格爾精神去從事神聖的疫苗施打工作，繼續造福人群，會有一個公道的，萬不可讓防疫工作為之瓦解。其實，檢察官對於犯罪事實只要達到合理懷疑之程度即可起訴，並不用達到像法院對於犯罪事實的有罪認定需達到百分之百的確信，所以相信負責認定是否有罪的審判機關-法院，將會審酌一切情事而給我們一個公道，但起訴不等於有罪，這是一個許多人所不知的不等式。且本文至少已經找到一個最高法院所作成的判例可茲援用來阻卻醫師法第二十八條密醫罪的違法性。但是各位千萬要釐清一點，本案最主要的爭點是到底是否可以阻卻醫師法第二十八條密醫罪的違法性問題，所以在檢察官以刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪為起訴法條這一點上，可能是沒有問題的或者本文也不應該表示意見，畢竟筆者無法閱覽該案之卷證資料。
針對此案最後是有罪或無罪的結果，我們可以關心，且筆者相信日後會修法解決，衛生署與立法院的諸公會很有效率的修正通過，如果衛生署或立法諸公再有怠惰情事發生，衛生署與立法諸公人等將不容於這個社會之中，到時我們再發出請求保障人民基本權的聲音，亦不晚矣! 但是目前千萬不可以
讓防疫工作為之停頓，畢竟施打疫苗的普及度，是我們臺灣在這世界上的一個驕傲，也是在背後默默貢獻的北護人的一個驕傲。
